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(―)有名合同與無名合同(★★★)

1.有名合同。指《合同法》或其他法律巳經(jīng)確定了名稱及規(guī)則的合同。《合同法》分則規(guī)定的15類合同均為有名合同?！稉?dān)保法》規(guī)定的保證合同，《物權(quán)法》規(guī)定的抵押合同、質(zhì)押合同，《保險法》規(guī)定的保險合同，《海商法》規(guī)定的海上貨物運輸合同、海上旅客運輸合同、船舶租用合同、海上拖航合同，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓合同，都屬于有名合同。

2.無名合同。又稱非典型合同，指法律上尚未確定一定名稱與規(guī)則的合同。如演出合同、信用卡合同、瘦身美容合同。無名合同又可分為三種：①純粹的無名合同，指不以任何有名合同的事項為內(nèi)容的合同，如肖像權(quán)許可使用合同。②混合合同，指在一個有名合同中添加規(guī)定其他有名合同事項的合同，例如，在租賃合同中規(guī)定，以承租人借給出租人的借款利息充抵租金。③準(zhǔn)混合合同，指在一個有名合同中添加其他無名合同事項的合同，如在租賃合同中規(guī)定，由承租人教出租人的子女彈鋼琴以充抵租金。

3.分類的意義。填補合同漏洞時，所適用的法律規(guī)則不同：

(1)有名合同：適用《合同法》或者其他法律的規(guī)定。

(2)無名合同：適用《合同法》總則并可以參照《合同法》分則或者其他法律最相類似的規(guī)定（《合同法》第124條)。

典型真題

甲、乙雙方達成協(xié)議，約定甲將房屋無償提供給乙居住，乙則無償教甲的女兒學(xué)鋼琴。對于該協(xié)議，下列哪些說法是正確的？（05年?卷三? 56題—ACD)

A.屬于無名合同

B.屬于實踐合同

C.應(yīng)適用合同法總則的規(guī)定

D.可以參照適用合同法關(guān)于租賃合同的規(guī)定

[答案解析]①《合同法》第124條規(guī)定： “本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定。”②這個法條考過多次。

(二)諾成合同與實踐合同(★★★)

1.諾成合同。指當(dāng)事人意思表示一致即告成立的合同，即“一諾即成”的合同。

須注意：下列兩類合同以前為實踐合同，現(xiàn)為諾成合同；①動產(chǎn)質(zhì)押合同（《物權(quán)法》

第212條  對《擔(dān)保法》第64條第2款作了修改②贈與合同（《合同法》第185條對《民通意見》第128條作了修改）。

2.實踐合同。又稱要物合同，指除當(dāng)事人意思表示一致以外，還需要以標(biāo)的物的交付為成立要件的合同，實踐合同有以下幾種：①定金合同（《擔(dān)保法》第90條②自然人之間的借款合同（《合同法》第210條）；③保管合同（有例外。可約定為諾成合同）（《合同法》第367條)；④借用合同（《民通意見》第126條）；⑤代物清償協(xié)議。

3.分類的意義。

(1)判斷合同是否成立。

(2)當(dāng)事人義務(wù)的性質(zhì)不同。在諾成合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付是當(dāng)事人的給付義務(wù)，違反該義務(wù)便產(chǎn)生“違約責(zé)任”。而在實踐合同中，交付標(biāo)的物或完成其他給付不是當(dāng)事人的給付義務(wù)，只是先合同義務(wù)，違反它不產(chǎn)生違約責(zé)任，可能構(gòu)成“締約過失責(zé)任”。

(3)對定金合同而言，定金的交付不僅是合同成立的前提，而且實際交付的定金數(shù)額多于或少于約定的數(shù)額，視為變更定金合同（《擔(dān)保法解釋》第條)。

(三）雙務(wù)合同與單務(wù)合同(★★)

1.雙務(wù)合同。指當(dāng)事人互負對待給付義務(wù)的合同。雙務(wù)合同中，當(dāng)事人雙方均承擔(dān)合同義務(wù)，且互為對價，一方的當(dāng)事人所享有的權(quán)利，即為對方當(dāng)事人所負擔(dān)的義務(wù)。

2.單務(wù)合同。指只有一方當(dāng)事人承擔(dān)給付義務(wù)或者雙方的義務(wù)不具有對待給付關(guān)系的合同。單務(wù)合同有兩種類型：(1)僅一方承擔(dān)給付義務(wù)的合同。例如借用合同，借用合同成立后，僅借用人負有按照約定使用并于借用期滿歸還借用物的義務(wù)，出借人不負合同義務(wù)。(2)雖雙方均負擔(dān)合同義務(wù)，但雙方的義務(wù)不具有對待給付關(guān)系的合同。例如，附義務(wù)的贈與合同，贈與人交付贈與財產(chǎn)的義務(wù)與受贈人所負擔(dān)的義務(wù)不具有對價關(guān)系，因而附義務(wù)的贈與合同依然屬于單務(wù)合同。

3.分類的意義。雙務(wù)合同的當(dāng)事人互負的債務(wù)具有牽連性，故：(1)履行抗辯權(quán)僅發(fā)生于雙務(wù)合同，單務(wù)合同無履行抗辯權(quán)問題（《合同法》第66?6!)條）。(2)雙務(wù)合同存在風(fēng)險負擔(dān)問題，單務(wù)合同無風(fēng)險負擔(dān)問題。

(四）有償合同與無償合同(★★)

1.有償合同。指合同當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，必須向?qū)Ψ絻敻断鄳?yīng)代價的合同。

2.無償合同。指合同當(dāng)事人一方享有合同規(guī)定的權(quán)益，不必向?qū)Ψ絻敻断鄳?yīng)代價的合同。

須注意：有償合同與無償合同的劃分，與雙務(wù)合同與單務(wù)合同的劃分，并非一一對應(yīng)的關(guān)系。雙務(wù)合同都是有償合同，但單務(wù)合同并非皆為無償合同。有些單務(wù)合同是無償?shù)模缳浥c合同、抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同；而有些單務(wù)合同卻是有償合同，如約定利息的消費借貸合同（見例）。

例教授甲與教授乙約定，甲借給乙20萬元，年利息10%，借期2年。甲按約將20萬元借款交付給乙。①自然人之間的借款合同為實踐合同，自甲將借款交付乙時，甲、乙的借款合同才成立并生效。甲交付借款的義務(wù)為先合同義務(wù)。②該借款合同是單務(wù)合同。因合同成立后，僅乙負有按期還本付息的義務(wù)，甲不負有任何合同義務(wù)。③該借款合同是有償合同。因乙取得使用20萬元2年的利益，須支付代價（支付利息)。

3.分類的意義。這一分類在司法考試中的意義最為重大，舉其要者：

(1)確定合同的性質(zhì)。①買賣、互易、租賃只能是有償合同；②贈與、借用、保證、質(zhì)押、抵押只能是無償合同；③委托、保管、消費借貸既可為有償合同也可為無償合同。

(2)義務(wù)人的注意義務(wù)不同，責(zé)任不同。例如，根據(jù)《合同法》第374、406條的規(guī)定，保管合同、委托合同如果為無償合同的，保管人、受托人的注意義務(wù)較低，僅對故意或者重 大過失造成的損害承擔(dān)責(zé)任；相反，如果保管合同、委托合同為有償合同，則保管人、受托人對自己的一般過失給對方造成的損害亦須承擔(dān)責(zé)任?！逗贤ā返?89、191條的規(guī)定也體現(xiàn)了這一精神。

(3)對締約當(dāng)事人行為能力的要求不同。訂立有償合同的當(dāng)事人原則上應(yīng)具有完全民事行為能力，限制民事行為能力人非經(jīng)法定代理人同意，不能訂立超出其行為能力范圍的有償合同；但限制民事行為能力人、無民事行為能力人可以獨立訂立使自己純獲利益的無償合同。

(4)決定債權(quán)人撤銷權(quán)的構(gòu)成要件。債權(quán)人撤銷權(quán)的對象僅限于債務(wù)人無償處分或以不合理的低價轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)（以不合理的高價收購財產(chǎn)）的行為，對債務(wù)人以合理價格有償處分財產(chǎn)的行為，債權(quán)人無撤銷權(quán)。

典型真題

〔I〕下列哪些合同既屬于雙務(wù)合同又屬于有償合同？（98年*卷三.47題一ACD)

A.買賣合同  B.借貸合同

C.租賃合同  D.付有保管費的保管合同

〔II〕下列合同中，既可以是有償合同也可以是無償合同的有哪些？（02年·卷三·35題一ABC)

A.保管合同    B.委托合同

C.借款合同D.互易合同

〔III〕賈某因裝修房屋，把一批古書交朋友王某代為保管，王某將古書置于床下。一日，王某樓上住戶家水管被凍裂，水流至王某家，致賈某的古書嚴(yán)重受損。對此，下列說法哪一個是正確的？（04年·卷三·14題一D)

A.王某具有過失，應(yīng)負全部賠償責(zé)任

B.王某具有過失，應(yīng)給予適當(dāng)賠償

C.此事對王某而言屬不可抗力，王某不應(yīng)賠償

D.王某系無償保管且無重大過失，不應(yīng)賠償

[答案解析]①答題依據(jù)：《合同法》第374條規(guī)定：“保管期間，因保管人保管不善造成保管物毀損、滅失的，保管人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但保管是無償?shù)?，保管人證明自己沒有重大過失的，不承擔(dān)損害賠償責(zé)任。”②《合同法》第189、191、406條，都是?？键c。

(五）要式合同與不要式合同

1.要式合同。指法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用特定形式的合同。法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)采用的特定形式包括書面、登記、批淮、公證等形式。

2.不要式合同。指法律不要求采用特定形式的合同。

3.分類的意義。法律對合同形式的要求可能成為影響合同成立或生效的因素。不過，為了貫徹鼓勵交易原則，《合同法》第36條規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行合同主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。”可見，要式合同的要式性對合同的成立與生效僅具相對意義。

(六）確定合同與射幸合同(★★)

1.確定合同。又稱實定合同，指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時已經(jīng)確定的合同。一般合同均為確定合同。

2.射幸合同。又稱機會合同，指給付的內(nèi)容和范圍在合同成立時尚不確定，其確定取決于合同成立后是否發(fā)生偶然事件的合同。保險合同、抽獎合同、博彩合同都是射幸合同。

3.分類的意義。

(1)確定合同一般要求等價有償，不能顯失公平，否則會影響合同的效力，如顯失公平的合同為可撤銷合同，暴利合同因違背公序良俗可被認(rèn)定無效；射幸合同則不要求等價有償。

(2)射幸合同因雙方的給付義務(wù)嚴(yán)重不對等，法律從公序良俗出發(fā)，對其種類、效力加以限制。如押賭合同在我國被認(rèn)為是非法的；購買彩票的合同限于特定的種類；抽獎式有獎銷售的獎金金額不得超過5000元。

典型真題

下列關(guān)于保險合同性質(zhì)的表述中哪些是正確的？（02年·卷三·57題一ABCD)

A.保險合同是射幸合同B.保險合同是格式合同

C.保險合同是雙務(wù)合同D.保險合同是諾成合同

(七）束己合同與涉他合同(★★)

1.束己合同。指嚴(yán)格遵循合同相對性原則，合同當(dāng)事人為自己設(shè)定并承受權(quán)利義務(wù)，第 三人不能向合同當(dāng)事人主張權(quán)利，當(dāng)事人也不得向第三人主張權(quán)利的合同。

2.涉他合同。指部分突破合同相對性，合同當(dāng)事人在合同中為第三人設(shè)定了合同權(quán)利或 義務(wù)的合同。涉他合同包括為第三人利益的合同和由第三人履行的合同。涉他合同突破了合同主體的相對性，但并未突破違約責(zé)任的相對性。

3.分類的意義。

(1)兩類合同的締約目的不同，束己合同是為締約當(dāng)事人自己設(shè)定合同權(quán)利義務(wù)，涉他合同是為第三人設(shè)定權(quán)利或者義務(wù)。

(2)效力不同。束己合同對締約當(dāng)事人有約束力，涉他合同對第三人不能當(dāng)然地有約束力。涉他合同雖然對合同的相對性原則有所突破，卻未突破違約責(zé)任的相對性，第三人未向債權(quán)人履行義務(wù)或者債務(wù)人未向第三人履行義務(wù)的，仍由債務(wù)人對債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任(《合同法》第64、65條）。

(3)當(dāng)事人的法律地位不同。在涉他合同中，第三人并非合同的當(dāng)事人，第三人不享有撤銷、變更、解除合同等專屬于合同當(dāng)事人的權(quán)利。

(八）一時性合同與繼續(xù)性合同(★★)

1.一時性合同。指可以通過一次給付使合同目的得以實現(xiàn)的合同。所謂一次給付，既指純粹一次履行完畢，還包括分期履行。在后一種情形，因其總給付系自始確定，時間因素對于給付的內(nèi)容和范圍并無影響。

2.繼續(xù)性合同。指合同內(nèi)容非一次給付可完結(jié)，須經(jīng)持續(xù)的給付才能實現(xiàn)合同目的的合 同。其基本特色在于，時間因素在合同履行上居于重要地位，總給付的內(nèi)容取決于應(yīng)為給付 時間的長短。委托合同、雇傭合同、勞動合同、合伙合同、租賃奮同、借用合同、保管合同、倉儲合同、供應(yīng)水電氣熱合同均屬繼續(xù)性合同。

3.分類的意義。

(1)可讓與性的強弱不同。一時性合同中的債權(quán)債務(wù)，可讓與性較強。繼續(xù)性合同中的債權(quán)債務(wù)，原則上由當(dāng)事人承受，轉(zhuǎn)讓的障礙較多?！逗贤ā范嘤畜w現(xiàn)：承租人未經(jīng)出租人同意擅自轉(zhuǎn)租的，出租人可以解除合同（《合同法》第22.4條第2款)；除非當(dāng)事人另有約定，保管人不得蔣保管物轉(zhuǎn)交第三人保(《合同法》第371條）；受托人應(yīng)當(dāng)親自處理委托事務(wù)（《合同法》第400條）。

(2)對解除權(quán)限制的程度不同。一時性合同貫徹合同嚴(yán)守原則，解除權(quán)發(fā)生的原因較少。繼續(xù)性合同重視信賴基礎(chǔ)之存在，信賴基礎(chǔ)喪失或難以期待當(dāng)事人繼續(xù)維持合同關(guān)系時，法律多允許當(dāng)事人解除合同，繼續(xù)性合同法律規(guī)定了較多的法定解除權(quán)。例如，委托合同、不定期租賃合同的當(dāng)事人享有任意解除權(quán)；加工承攬合同的定作人有權(quán)任意解除合同。

(3)合同解除是否溯及既往不同。一時性合同解除后具有恢復(fù)原狀的可能性，可以發(fā)生溯及既往的效力。繼續(xù)性合同被解除時，或無恢復(fù)原狀的可能性，或不宜恢復(fù)原狀,故繼續(xù)性合同被解除后僅向?qū)戆l(fā)生力，解除前的合同關(guān)系不受影響。

(九）主合同與從合同(★★)

1.主合同。指兩個相互依存的合同中，不以其他合同的存在為前提而能獨立存在的合同。

2.從合同。指兩個相互依存的合同中，以其他合同的存在為前提，自身不能獨立存在的 合同。抵押合同、質(zhì)押合同、保證合同、定金合同與被擔(dān)保的合同之間的關(guān)系，就是主從合 同關(guān)系。

3.分類的意義。主從合同之間具有成立、存續(xù)、消滅上的從屬關(guān)系。從合同以主合同的存在為前提，主合同變更或消滅，從合同原則上隨之變更或消滅。

(十）預(yù)約與本約(★★)

1.預(yù)約。指約定將來訂立一定合同的合同。預(yù)約以訂立本約為合同義務(wù)。預(yù)約合同的雙方當(dāng)事人均負擔(dān)訂立本約義務(wù)的，稱為雙務(wù)預(yù)約；僅預(yù)約合同的一方當(dāng)事人負擔(dān)訂立本約義務(wù)的，稱為單務(wù)預(yù)約。舉例說明預(yù)約存在的價值。例如：甲、乙、丙擬合伙經(jīng)營餐飲業(yè)，因需再邀請他人加人，故暫時不宜訂立合伙協(xié)議（本約），為確保甲、乙、丙三人將來二定參與合伙經(jīng)營，于是三人先簽訂訂立合伙協(xié)議的預(yù)約。預(yù)約是一個不折不扣的合同，只不過其給付內(nèi)容為訂立本約。因此：①預(yù)約不同于附生效條件的合同；②“初步協(xié)議”、“意向書”等文件如果不包含使當(dāng)事人訂立本約的義務(wù)，不屬于預(yù)約。

2.本約。又稱本合同，指為履行預(yù)約而訂立的合同。

3.分類的意義。區(qū)分預(yù)約與本約的目的在于，明確二者具有不同的訂約目的和法律效力。預(yù)約合同的目的和效力是將來按照合同約定的條件訂立本合同，不產(chǎn)生實體權(quán)利義務(wù)；而本約的目的和效力則是確定當(dāng)事人之間的實體權(quán)利義務(wù)。